Equipo Jurídico Pueblos

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lunes, 26 de septiembre de 2016

PROYECTO DE LEY 148 DE 2016 DEBE SER SOLO EL PRIMER PASO

Mientras persiste el colapso de las cárceles del país generando una sistemática y generalizada violación de derechos humanos, sigue haciendo mella en la opinión pública una concepción estrictamente retributiva de la pena, que reduce la justicia a la imposición de un castigo a quien se presume delincuente.

No solamente están revaluadas tales fundamentos filosóficos sobre la Justicia y la Pena, que han sido siempre útiles para justificar las relaciones de dominación “soberano-súbditos”; sino que la realidad misma que se vive en las cárceles y penitenciarías han constituido un campanazo de alerta que obliga no solo al Gobierno, sino a la sociedad en general a dar saltos cualitativos en la construcción real de nuevos paradigmas en la materia.

El proyecto de Ley 148 de 2016, es sólo un primer paso que busca o pretende flexibilizar y revestir de cierta coherencia el sistema penitenciario, así como avanzar en el respeto de la libertad y dignidad humana, derechos que pese a estar consagrados en la carta constitucional, son desconocidos al extremo en la realidad.

Los siguientes son solo elementos de una reflexión que aún se debe la sociedad colombiana. Al exponerlos buscamos proyectar discusiones hacia la construcción de paradigmas de justicia que realmente encuentren asiento real en la normativa penal y procesal penal del país, y que permitirían contribuir en la construcción social, conjunta y participativa de una nueva política criminal.
Conciliación prejudicial y mediación, ¿verdaderos mecanismos de justicia restaurativa?

La ley 906 de 2004 introdujo mecanismos de justicia restaurativa que se anunciaron como una figura novedosa y avanzada que buscaba compatibilizar la normativa interna con las recomendaciones de organismos internacionales, principalmente Naciones Unidas en esta materia. A continuación analizamos dos de ellos: La conciliación y la mediación.

La conciliación prejudicial

Las disposiciones relacionadas con la conciliación prejudicial en la ley 906 no responden a la esencia de la justicia restaurativa, por múltiples razones:

En primer término, porque se considera un mecanismo que obligatoriamente debe agotarse como requisito de procedibilidad de la acción penal, lo que lo convierte en un ejercicio que de entrada no consulta la voluntad de las partes en contienda, es decir, el posible imputado y la presunta víctima. 

Es probable que contra esta premisa se contraponga el argumento de que en desarrollo de la diligencia de conciliación no se forzarán acuerdos y que por tanto se escucharán en igualdad de condiciones las manifestaciones de las partes, en concordancia con el numeral 4 del artículo 519 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, el artículo 522 del estatuto de procedimiento penal, prevé claras presiones (sanciones) que dan al traste con el respeto de la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo de “justicia restaurativa” al prever que “La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente”. 

De esta manera, la conciliación prejudicial se convierte en un mecanismo impositivo, a cuya concurrencia están obligadas las partes, lo cual rompe con al menos dos de los cuatro elementos básicos del proceso restaurativo, a saber: “la participación voluntaria de la víctima… y la participación no forzada del delincuente”

En segundo lugar, tal como se encuentra consagrada esta figura en el proceso penal colombiano, desconoce el principio según el cual “Los procesos restaurativos deben utilizarse únicamente cuando hay pruebas suficientes para inculpar al delincuente”.

Ello, en tanto el artículo 522 de la Ley 906 prevé en uno de sus incisos que la inasistencia del querellado a la citación del acusador “…motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente”, lo que indica que la norma no exige para activar dicho mecanismo, un análisis previo de la denuncia a la luz de las normas rectoras de la ley penal y menos aún el desarrollo de un ejercicio investigativo mínimo a partir del cual se permita inferir la probable autoría o participación del presunto sujeto activo de la conducta en la acción criminal endilgada.

En tercer lugar, tenemos que a la par que se vulneran los derechos del posible imputado, también se desconocen los de las víctimas principalmente los contemplados en los numerales a y f del artículo 11 de la Ley 906, esto es “a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;” “f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto” y rompe con el objetivo de “apoyar a las víctimas, darles una voz, motivarlas a expresar sus necesidades, permitirles participar en el proceso de resolución y ofrecerles ayuda” que se plantea en el manual sobre programas de justicia restaurativa de las naciones unidas.

Nada desdice más de tales prerrogativas, que ser convocado de manera obligada ante quien considera su agresor, sin siquiera un proceso de preparación o consulta previa que permita determinar cuáles son sus temores (incluso por razones de su propia seguridad), angustias o posturas sobre este punto.

De hecho, la práctica ha indicado que el primer contacto entre la víctima y el delegado de la Fiscalía para dar trámite a su querella, es justamente el momento de la conciliación prejudicial.
Sumado a ello, sus intereses son a tal punto desconocidos en la aplicación de la figura de la conciliación prejudicial, que su inasistencia conlleva obligatoriamente a la adopción de facto de una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto.

La mediación

La figura de la mediación se entiende en la Ley 906 como el espacio de diálogo que habilita el delegado fiscal entre el presunto responsable de una trasgresión a la ley penal y la víctima, con propósitos de solucionar el conflicto que les enfrenta. Fue diseñado por el legislador “para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima, imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa” (art. 524). Para aquellas conductas oficiosas penalizadas con prisión en cuantía superior, los acuerdos entre víctima y presunto infractor de la ley, serán tenidos en cuenta sólo para el otorgamiento de beneficios, dosificación de la pena o purgamiento de la sanción.

La vía para tramitar la mediación es el principio de oportunidad, que a su vez condiciona su procedencia al cumplimiento de una suerte de penas alternativas.
En suma, la Ley 906 restringe el ámbito de aplicación real de este mecanismo de justicia restaurativa a contextos de criminalidad de bajo o mediano impacto social, que no trasciendan la órbita individual de la víctima o perjudicados.

Sin embargo, el mismo código de procedimiento penal, pese a excluir la posibilidad de aplicación del principio de oportunidad a graves violaciones de los DDHH, DIH y CLH, habilita esta figura frente a casos de mayor lesividad a los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, que superan la órbita de afectación del individuo.

A diferencia de la mediación, para estos eventos, no se habilitan los espacios o escenarios de diálogo entre presuntos victimario y víctimas, lo que excluye la posibilidad real y efectiva de que estas últimas sean escuchadas y que sus intereses sean tenidos en cuenta; al punto que pueden recurrir la decisión que se adopte en sede de control judicial y que en desarrollo de la diligencia prevista para tal fin estén facultadas para controvertir las pruebas que aporte la Fiscalía. 

Si bien esta conclusión se torna discutible en la medida que es posible argumentar que la mediación procede también frente a delitos oficiosos con penas superiores a los cinco años, lo cierto es que no existe en la Ley 906 de 2004 una disposición que obligue a habilitar este escenario de justicia restaurativo frente a los mismos, ni que condicione la aplicación del principio de oportunidad a la voluntad de las víctimas. De hecho es común encontrarse ante acuerdos entre la Fiscalía y el procesado, en virtud de esta figura, en el que la víctima es citada con posterioridad, presionando prácticamente su bendición al mismo.

Algunas conclusiones

-    Tal como están previstos los mecanismos que en la ley 906 se refieren como de “justicia restaurativa”, realmente no se corresponden con el espíritu de la misma.

-    Aunque la ley pone a la víctima en el centro del proceso penal, ni siquiera los llamados mecanismos de justicia restaurativa le dan la importancia y trascendencia que ésta debe tener.

-    Los mecanismos de justicia restaurativa previstos en la ley 906, sólo resultan aplicables a contextos de criminalidad con lesividad menor o media de los bienes jurídicos tutelados, que no trascienda el círculo de afectación de la víctima.

-    La ley no contempla mecanismos que involucren la sociedad que resulta afectada con la criminalidad, indistintamente del grado de afectación del bien jurídico. Luego se desconocen los “Principios relacionados con los intereses de la comunidad y la sociedad local • La seguridad de la comunidad deberá asegurarse mediante medidas para promover la prevención del delito, la reducción de los daños y la armonía social • La solidaridad social deberá promoverse mediante el respeto de la diversidad cultural • La solidaridad social deber promoverse manteniendo la moral pública y el respeto por la ley”.

-    Las condiciones para cumplir en el período de prueba, no necesariamente responden a la necesidad de promover la prevención del delito. Ninguna ataca las causas del delito.

1. Ver Manual sobre programas de justicia restaurativa de naciones unidas. Versión virtual https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Manual_sobre_programas_de_justicia_restaurativa.pdf. Pág. 8. 
2.Ver.https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Manual_sobre_programas_de_justicia_restaurativa.pdf. pág. 39

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